상 고 장

사건번호	2022노1111 사기

피 고 인	박00(680000-1000000)

경기 포천시 일동면 아랫둘레길 1234-333 (수입리)

010-0000-0000

변 호 인	법무법인 우암 (담당변호사 : 이동근)

	법무법인 우 암	경기 양주시 평화로 1395, 9층(덕계동, 나라빌딩) (우) 11445 T 031-863-3388 F 031-867-3388 /

상 고 취 지

위 사건에 관하여 의정부지방법원 제1형사부는 2023년 4월 6일 항소기각 판결(벌금 1,000만원 및 2,000만원 배상명령)을 선고하였으나, 피고인은 위 판결에 불복하여 상고합니다.

상 고 이 유

Ⅰ		범죄사실

피고인 박00은 포천시 일동면 아랫둘레길 50-55에 있는 뽀로로농장의 소유자이고, 김삿갓은 2018. 8. 9.경부터 24개월간 보증금 2,000만원, 월세 80만원의 조건으로 위 농장을 임차한 임차인이다.

피고인은 2020. 4. 초순경 위 뽀로로농장에서 피해자에게 정상적으로 위 농장에서 돈사를 운용할 수 있는 것처럼 행세하여 2020. 8. 10.부터 24개월 동안 보증금 2,000만원, 월세 100만원을 받는 조건으로 피해자와 임대차계약을 체결하였다.

그러나 사실 피고인은 2018. 10.경 마을 사람들로부터 민원을 받자 인근 농장이 돈사 운영을 그만두면 1년 이내에농장 운영을 포기하겠다고 약속하였고, 인근 농장은 2019. 2.경에 돈사 운영을 종료하여 2020. 2.경 이후에 위 농장에서 돈사 운영을 계속할 경우에는 마을주민들의 민원 제기 등이 예견되는 상황이었기 때문에 피해자로 하여금 돼지 농장을 제대로 운영하게 할 수 없는 상황이었다.

그럼에도 피고인은 위와 같은 사실을 피해자에게 고지하지 아니하고 피해자로부터 피고인 명의 농협 계좌로 2020. 4. 9.경 보증금 명목으로 2,000만원을 송금 받았다.

Ⅱ		법리 오해

1. 부작위에 의한 기망의 요건

판례는 고지의무 위반에 따른 기망에 대하여 ① 법률상 고지의무 있는자 ② 상대방이 착오에 빠져 있는 상태 ③ 그 사실을 알았더라면 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우 ④ 신의성실의 원칙을 요건으로 들고 있습니다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의 와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 ① 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 ② 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상  상대방이  ③ 그  사실을 알았더라면  당해  법률행위를  하지 않았을 것이 명백한 경우에는 ④ 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정 된다 할 것이다.

대법원 1998.  12.  8. 선고 98도3263 판결,  2004.  5.  27. 선고 2003도4531 판결 등 참조

이 중 법률상의 고지의무는 총칙상의 부작위범에 대한 구성 요건으로서 보증인의무로 이해할 수 있을 것입니다.

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

대법원 1996. 9. 6., 선고, 95도2551, 판결

2. 법률상 고지의무(작위의무)

이 사건에서 문제가 된 뽀로로농장은 돈사이므로 가축분뇨배출시설 허가를 받아야 합니다. 그런데 피고인은 2017년경에 가축분뇨배출시설 허가가 완비된 이 사건 ‘뽀로로농장’을 매수하였습니다. 그리고 피고인이 이무고에게 임대를 하였을 때에는 이무고가 가축사육업 허가 및 가축분뇨배출시설 허가를 받는데에 있어서 아무런 법률상 장애는 존재하지 않았습니다[증거기록 제51~55쪽].

이러한 항변은 제1심부터 존재했습니다. 그런데 제1심 법원의 판결은 “마을 주민들로부터 거센 항의를 받을 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었고, 이는 돼지 사육장을 운영하게 될 사람으로서는 임대차계약의 체결 여부 등을 결정함에 있어 상당히 중요한 고려 요소라고 할 것인바, (중략) 신의칙상 위와 같은 사항을 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당하다”라고 하여[의정부지방법원 2021고단4000 판결문 제14쪽 제1문단] 주민들로부터의 항의도 법률상의 작위 의무로 보았습니다.

그렇다면 가축분뇨배출시설 허가를 받은 피고인 소유의 ‘뽀로로농장’을 과연 주민들이 철거하라고 강요할 수 있느냐라는 근본적인 물음에 직면하게 됩니다. 주민들의 항의는 그 법률적 근거가 전혀 없습니다. 만약 어떤 사람이 은퇴와 함께 귀촌 생활을 하기로 작정하고 시골 가옥을 매입하였다고 합시다. 그런데 알고보니 그 시골은 폐쇄적이고 민도가 낮은 동네이기 때문에 동네 이장 및 주민들이 전입자에게 ‘마을발전기금’ 1억원을 요구하는 곳이었습니다. 과연 이러한 ‘마을발전기금’의 요구가 정당한 것일까요? 그리고 시골 가옥을 매도한 사람은 과연 민도가 낮은 동네 이장과 주민들이 ‘마을발전기금’을 요구할 것을 예상하지 못했을까요?

우리는 귀촌을 하는 사람들이 사실상 시골 마을로부터 강탈을 당한다고 하더라도 가옥 매도인을 사기죄로 고소하지 않습니다. ‘마을발전기금’의 요구는 정당한 권리가 아니며 따라서 매도인이 매수인에게 고지해야 할 법적인 의무도 아니기 때문입니다. 이 사건에서 역시 마찬가지입니다. 단순하게 마을 사람들이 항의를 한다고 해서 그에 따라야 할 의무는 피고인에게 전혀 존재하지 않습니다. 오히려 이러한 적폐와 부조리에 맞서야 하는 것이 민주시민으로서의 의무입니다.

3. 상대방의 착오

피해자 이무고는 돈사를 임차하는데 있어서 전혀 착오를 일으키지 않았습니다.

첫째, 이무고는 피고인으로부터 직접 뽀로로농장을 임차하기 이전에 이미 김삿갓으로부터 2019. 11. 23. 전차를 한 이후 피고인과 계약을 하는 2020. 4. 9.까지 약 5개월간 농장을 임차하여 운영하고 있었습니다. 이 기간 동안 동네의 민원 발생을 모른다는 것이 말이 안됩니다.

둘째, 피고인은 처음부터 같은 포천시 동네 사람에게만 임대를 줄 생각이었고 이러한 생각을 무단 전대인이던 김삿갓에게도 전달하여 김삿갓이 이러한 사실을 인정하고 있었습니다[증거순번 25번 제2회피의자신문조서 제2쪽(증거기록 제159쪽)]. 이 상황에서 이무고는 피고인이 모르는 상태에서 무단 전차로 피고인 소유의 뽀로로농장을 차지하게 된 것입니다. 이후 이무고는 피고인에게 보증금과 권리금을 지급한 상태니 계속 돼지를 키울 수 있도록 호소를 하였습니다. 이는 이무고가 2021. 6. 4. 제2차피의자신문 및 대질신문 당시 시인한 내용입니다[증거순번 25번 제2회피의자신문조서 제1쪽(증거기록 제158쪽)]. 즉, 피고인에게 처음부터 이무고를 기망할 의사가 전혀 존재하지 않습니다. 오히려 이무고가 갑자기 피고인의 인생이 나타나서 피고인의 인생을 꼬이게 한 것입니다.

증거기록 제158쪽

(사진 생략)

마지막으로 피해자 이무고는 증인 신문 당시에, “깨끗이 하고 냄새도 안나게 주의하면 크게 민원이 없습니다. 그리고 냄새 맡는 고통을 생각해서 동네에 기금도 내고 합니다.” 라고 진술하였습니다[2022. 3. 16. 증인 이무고 녹취록 제13쪽(재판기록 제102쪽)]. 이는 이무고가 돈사를 운영하면서 주민들의 민원을 받는 것은 일상이지만 본인이 돈사를 깨끗하게 운영하면 주민들이 항의하지 않을 것이라는 취지로 해석이 됩니다.

이를 종합해보면 이무고는 돈사를 전문적으로 운영해왔던 사람으로서, 주민들의 민원을 충분히 예상했었던 사람입니다.

4. 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우

뽀로로농장은 피고인이 이무고에게 임대하고 싶었던 농장이 아닙니다. 피고인은 일관되게 외부인인 이무고에게 임대 하는 것에 대해 꺼려하였습니다. 그런데 이무고가 이미 보증금과 권리금을 비용으로 지급하며 매달린 것입니다.

이무고가 그토록 임대를 조르는 상태에서 과연 이무고가 다른 행동을 할 가능성이 있었을까요?

Ⅲ		사실 오인

1. 편취금액

판례에 따르면 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어서 자신의 재산상태 등을 고지 하지 않은 것은 사기죄에서 말하는 기망에 해당하지 않습니다(울산지방법원 2005. 10. 14., 선고, 2005노338, 판결 : 상고). 왜냐하면 임대차보증금은 임차목적물의 반환의무와 동시이행의 관계이므로, 임대차보증금을 처음부터 반환할 의사와 능력이 없는 것이 아닌 이상 임차목적물에 대한 점유를 빼앗긴 상태에서 임대인이 임대차보증금을 편취했다고 볼 수 없기 때문입니다.

그런데 이 사건에서 제1심과 제2심은 모두 편취금액을 임대차보증금 2,000만원으로 보았는데 피고인은 임대차보증금을 처음부터 편취하려고 했던 고의도 없을뿐더러 현재도 편취할 생각이 없습니다.

피해자 이무고의 고소와는 별개로 임대차 관계가 종료되었으므로 피고인이 임대차보증금을 반환하는 것이 맞습니다. 다만 ① 피해자 이무고가 자신이 지출한 권리금을 후임 임차인에게 받기 위하여 피고인에게 자신이 임차인을 구해온다고 말한 점 ② 이무고는 폐기물을 그대로 매립하고 허락없이 가건물도 세워놓았으므로 원상회복도 필요한 점 등의 문제로 인하여 현재 동시이행을 촉구하고 있을 뿐입니다.

반환이 예정된 임대차보증금은 도무지 편취금액이 될 수가 없는데, 도대체 어떻게 편취금액으로 인정이 되는지 피고인은 납득할 수가 없습니다.

2. 마을 사람들에게 약속한 사람 및 그 당시 상황

‘김00 부부가 그만 두면 1년 이내에 그만둔다’고 마을 사람들에게 약속한 사람은 피고인이 아니라 피고인의 형 박XX이며, 그 역시 홧김에 말한 것일 뿐 마을사람들에게 그 어떠한 구속력 있는 약속을 한 것이 아닙니다.

이에 대하여 마을 이장인 김XX 역시 박XX의 말을 진지하게 받아들이지 않았다는 취지로 증언하였습니다[2022. 3. 16. 증인 김XX 녹취록 제9쪽(재판기록 제87쪽)].

Ⅳ		결론

이상과 같은 이유로 피고인은 너무 억울하여 상고까지 하기에 이르렀습니다. 피고인은 전혀 누군가를 기망하려는 의도가 존재하지 않았습니다.

부디 피고인의 명예를 회복시켜주시기 바랍니다.

2023. 4. 11.

피고인 박00 변호인

법무법인 우암

변호사  이동근

대법원 귀중