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의의
형사소송에서 상소기간은 7일을 못 넘는다. 항소와 상고는 7일(제358조, 제374조)이며, 즉시항고는 3일이다(제405조).
이렇게 상소는 불변기일이므로 특별한 경우에는 본인의 책임 없이 상소기한을 놓칠 수 가 있다. 이렇게 상소제기 기간 내에 상소를 하지 못한 것에 대하여 자기 또는 대리인에게 책임질 수 없는 사유가 있는 경우에는 이를 구제하기 위하여 상소권회복 청구를 한다. 즉, 상소기간이 경과한 후에 법원의 결정에 의하여 소멸한 상소권을 회복시키는 제도가 바로 상소권회복제도이다.
상소권회복은 상소권의 존재를 전제로 하므로 상소권을 포기1)하거나 상소심판결이 선고2)되어 상소권이 소멸된 때에는 이를 회복할 수 없다.
상소권회복의 조건
상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소하지 못한 것을 소명해야 한다.
형사소송법
제345조(상소권회복 청구권자) 제338조부터 제341조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.
1. 상소권회복 인정
상소권회복이 인정된 사례는 교과서에는 아래와 같은 사례가 있다고 소개된다.
- 공시송달 요건 미비되었음에도 공시송달의 방법으로 판결 진행되어 항소 할 수 없었던 경우3).
- 소촉법에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 재판이 진행되어 유죄판결이 선고된 것을 모른채 상소시간이 도과된 경우4).
- 교도소장이 집행유예 취소결정 정본을 송달받고 1주일이 지난 뒤에 그 사실을 피고인에게 알렸기 땜누에 항고장을 제출하지 못한 경우5)
이 중에서 가장 잘 일어나는 것이 바로 소촉법에 따라 궐석재판이 일어난 경우이다. 소송촉직법에는 피고인에 대한 소재를 확인할 수 없는 때에는 궐석재판을 인정하고 있는데, 이러한 궐석재판 인정의 요건이 다소 애매해서 실무상 판사들이 실수를 하기 때문이다.
가. 소촉법으로 피고인에 대한 궐석 재판이 가능한 경우
다음의 경우에는 제1심에서는 궐석재판이 가능하다.
소송촉진 등에 관한 특례법
제23조(제1심 공판의 특례) 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서(送達不能報告書)가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재(所在)를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다
소송촉진 등에 관한 특례규칙
제18조(주소의 보고와 보정) ①재판장은 피고인에 대한 인정신문을 마친 뒤 피고인에 대하여 그 주소의 변동이 있을 때에는 이를 법원에 보고할 것을 명하고, 피고인의 소재가 확인되지 않는 때에는 그 진술없이 재판할 경우가 있음을 경고하여야 한다.
②피고인에 대한 송달이 불능인 경우에 재판장은 그 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하여야 한다.
③공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되어 있지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다.
제19조(불출석피고인에 대한 재판) ①피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다.
②피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수 있다.
소재탐지불능보고서는 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 실무에서는 보통 소재탐지불능보고서를 이용한다.
소재탐지불능보고서가 회신 된 후 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 궐석재판이 가능하다.
나. 소재불능보고서의 의미
2. 상소권회복 부정
피고인이나 상소권자 또는 그 대리인이 질병으로 입원하였거나 기거불능으로 상소를 하지 못한 경우6)
피고인이 주소변경사실을 신고하지 않아 법원에 출석하지 못하여 판결선고사실을 알지 못한 경우7)
공시송달에 의하여 재판을 진행8)
기망에 의하여 항소권을 포기하였다는 것을 항소 제기기간 도과 후에 알게 되었다는 것9)
교도소 담당직원이 편의를 제공해 주지 않은 것10)
법정소란으로 판결주문을 잘못 들은 것11)
방식
형사소송법
제346조(상소권회복 청구의 방식) ① 상소권회복을 청구할 때에는 제345조의 사유가 해소된 날부터 상소 제기기간에 해당하는 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 한다.
② 상소권회복을 청구할 때에는 제345조의 책임질 수 없는 사유를 소명하여야 한다.
③ 상소권회복을 청구한 자는 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다.
제347조(상소권회복에 대한 결정과 즉시항고) ①상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 한다.
②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제348조(상소권회복청구와 집행정지) ①상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 전조의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다.
②전항의 집행정지의 결정을 한 경우에 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다. 단, 제70조의 요건이 구비된 때에 한한다.
참고로 즉시항고에 대하여는 재항고를 할 수 있다.
(2014모1557결정)
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