형법이나 형사소송법은 친족에 대하여 정의하고 있지 않다. 심지어 민법의 규정을 차용한다라는 규정도 없다.

그런데 형법(형사소송법)은 떡하니, '배우자', '가족', '직계친족'이라는 개념을 마치 명확하다는 듯이 자연스럽게 쓰고 있다.

다만 민법 제777조는 “친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다”고 규정하고 있으므로, 가족관계에 있어서 민법이 기본법으로 작용한다는 점을 감안하면, 형사법의 친족개념도 민법의 토대 위에 있다고 보는 것이 합리적일 것이다.

따라서 우리는 '친족의 범위'를 민법 제777조에서 '다른 법률에도 미친다'고 하고 있으므로 이를 근거로 하여 민법상의 친족개념을 이해하고, 이를 형사법에도 적용해보도록 하겠다.

민법은 친족을 배우자, 혈족 및 인척이라 정의한다. 그리고 '직계혈족'을 '직계존속'과 '직계비속'이라고 한다. 그렇다면 직계와 방계를 아우르는 '혈족'은 '존속'과 '비속'이라고 정의할 수 있을 것이다. 그런데 민법은 존속과 비속의 개념에 대하여 함구한다. 이에 대하여 먼저 따져볼 필요가 있다.

존속(尊屬)이란 본인 보다 높은 항렬에 속한 친족을 의미한다. 예를 들어보자, 전주이씨 익양군파는 파조 14대가 훈(○薰)자 항렬, 15대가 구(○九)자항렬, 16대가 우(○雨)자항렬, 17대가 연(○衍)자항렬¹⁾이다.

만약 16대 우자(○雨) 항렬의 사람에게 있어서 존속은 바로위가 구자 항렬이고, 그 위는 훈자항렬인 것이다. 비속이란 16대를 기준으로는 연자(○衍)항렬을 의미한다. 통상 종보상 항렬이 낮은 사람이 항렬이 높은 사람에게 예를 표하는 것이 바로 이러한 존속과 비속의 개념 때문이다. 비속이 먼저 태어났을 수는 있어도 족보상 항렬이 낮은 것이라면 존속의 사람에게 예를 표해야 한는 것이다.

직계(直系, Direct Line)란 친자관계에 의하여 혈연이 직접적으로 이어져 있는 계통²⁾을 말한다.

나를 기준으로, 위로 부와 모는 모두 혈연이 직접적으로 이어져 있으므로 직계로 존속에 해당하며, 나를 기준으로 나의 친자들은 모두 직계비속에 해당한다. 여기서 부와 모두 모두 직계존속이므로, 친할아버지 친할머니는 물론이고 외할아버지 외할머니도 모두 직계존속이 된다.

IBK 기업은행에서 작성한 도해에 따르면 다음과 같다³⁾.

방계(傍系, collateral line)는 시조는 같지만, 직계에서 갈라져 나온 계통을 말한다.

우리민법은 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라고 하고 있다(민법 제768조). 여기에서 방계는 어머니의 계통, 즉 외척을 포함한다. 직계존속이 어머니를 포함하므로 방계혈족 역시 어머니의 계통도 포함되는 것이다.

배우자(配偶者, spouse)는 상대방을 의미한다. 형사법상의 배우자(친족상도례, 고소권자)는 민법 제3장 제2절 혼인의 성립에 따른 혼인이 이루어진 사람만 배우자가 될 수 있다. 일부 학자⁴⁾는 사실혼 배우자도 형법상의 배우자라고 주장하나, 만약 그렇게 되면 명확성이 생명인 형사법에서 사실혼 배우자라는 점을 일일히 입증해야 하는 불상사가 생긴다. 법률상의 배우자라고 보는 것이 타당하다.

현재 우리나라는 동성 결혼을 허용하지 않으므로 배우자는 필연적으로 성이 다를 수 밖에 없다. 즉, 남편에 대해서는 아내가 배우자이고, 처에 대해서는 부가 배우자이다. 즉, 부부(夫婦)가 한 쌍으로 존재할 수 밖에 없는 것이다.

우리나라는 전통적으로 친족의 개념을 부계혈족(父系血族)으로 이해하였으나, 현재의 민법은 모계 혈족도 모두 혈족으로 이해하고 있으며, 배우자의 혈족인 인척(姻戚) 역시 친족이라는 개념으로 퉁치는 만행을 저지르고 있으므로 배우자의 존재에 따라 친족의 범위가 확장 또는 축소된다.

박동률의 논문⁵⁾에 따르면 가장이혼한 배우자나 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례가 적용되는 배우자에 해당하지 않는다. 배우자에 해당하지 않으면 배우자를 기반으로 한 친족관계도 모두 사라질 것이다. 이러한 논리를 확장하면, 배우자가 사망한 경우 그 배우자에 기반한 인척들은 모두 형법상의 친족에 해당하지 않을 것이다.

척(戚)은 친척을 의미한다. 인척(姻戚)은 혼인에 의하여 맺어진 친척을 말한다. 배우자의 혈족들은 직접적으로 피가 섞인 것은 아니지만 혼인에 의하여 혈족과 비슷한 대우를 해주는 것이다.

원래 전통적으로 인척이란 인아척당(姻娥戚黨)의 줄임말로써, 외가(혈족의 배우자의 혈족 = 과거에는 어머니가 친족이 아니었음. 어머니의 혈족), 진외가(할아버지의 처가), 고모가 등을 지칭하고, 여기에 사가(査家), 즉 사돈 집안도 포함된다⁶⁾.

우리 민법 제777조는 배우자의 혈족인 인척에 대해서는 4촌 이내를 친족이라고 보고 있다(민법 제777조). 다만, 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만 인척에 해당한다(민법 제769조).

배우자의 혈족인 처제는 배우자에게 2촌관계이므로 인척에 해당하며, 처제의 배우자는 배우자의 혈족의 배우자이므로 따라서 인척에 해당한다.

과거에는 사돈 집안도 인척에 해당하였으나 현재의 개정민법에 따르면 혈족의 배우자의 혈족, 즉, 사돈은 인척의 계원에서 빠졌으므로 사돈은 인척에 해당하지 않는다.

일본민법은 '친족'의 개념에 대하여 친가, 외가, 처가를 아우르는 의미로 사용한다. 일본은 혈통을 강조하지 않고 이성양자가 광범하게 이루어지기 때문에 친족에 대하여 같은 성씨의 부계혈통으로 한정할 필요가 없었던 것이다⁷⁾.

그런데 우리나라는 부계혈통을 기준으로 같은 성씨에 대하여 '친족'이라고 하고, 어머니의 혈족을 외척, 혼인으로 이루어진 혈족을 인척이라고 하였다. 1960년 김병로 등 법률가가 하루 이틀만에 일본민법을 베껴서 대충만든 민법이 지금까지 계속되어 친족의 범위에 대하여 혼선을 주는 것은 실로 부끄러운 일이다. 외척과 인척의 구분이 없는 현재의 민법의 친족개념은 근본도 없고, 전통에도 반하는 것으로서 실로 상놈의 민법이라 할 만하다.

따라서 친척이라는 큰 개념의 틀 안에서, 친족, 외척, 인척으로 구분하는 것이 우리의 친척 개념에 부합한다⁸⁾.

친척과 친족의 개념

형사소송법은 민법에는 없는 '직계친족'이라는 개념을 사용하여 문제가 된다. 도대체 무엇이 '직계친족'이라는 것인가?

일단 민법 제768조는 직계와 방계를 구분한다. 따라서 방계인 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 등은 '직계친족'에서 제외될 것이다.

그런데 '직계친족'은 '직계혈족'에만 해당할까? 우리 민법은 친족을 혈족 뿐만 아니라 인척으로도 정의하므로 그렇게 해석할 수는 없다.

그렇다면 인척도 직계가 있을 수 있다고 보아야 한다.

그런데 인척이란 배우자의 혈족을 말한다. 따라서 배우자에게 있어서 직계존비속은 '직계인척'이라고 봄이 상당하다.

즉, 장인 장모는 배우자에게 있어서 '직계혈족'이며, 본인에게 있어서는 '직계인척'에 해당하는 것이다. 따라서 장인 장모는 피해자 본인이 사망한 때에는 형사소송법 제225조에 의하여 독립적으로 고소할 수 있다.

배우자가 혼인 외에서 낳은 자식 역시 배우자의 혈족이며, 배우자에게 있어서 직계혈족이므로, 설령 친양자 입적을 하지 않았다고 하더라도 직계친족으로서 피해자가 죽은 경우 독립적으로 고소할 수 있다.

친족상도례에 있어서 '동거친족'은 '직계'를 요하지 않으므로 방계도 가능하다. 다만 동거하고 있어야 한다.

친고죄의 고소는 피해자가 죽은 것을 전제로 하므로 '동거'의 개념이 있을 수가 없지만 친족상도례는 피해자와 가해자가 동거하고 있다는 것을 전제하므로 '동거'라는 요건이 필요하다.

다만, 동거친족에 대한 형을 면제하는 친족상도례 규정은 위헌결정났으므로 지금은 따져볼 필요가 없다.

동거가족은 일종의 동어반복이다. 왜냐하면 민법에서 가족의 개념은 '생계를 같이하는'이라는 요건이 필수적이기 때문이다.

동거하고 있다면, 새어머니(아버지가 재혼)나 배우자가 혼인 전에 낳은 자식도 가족의 범위에 들어가므로 과거 친족상도례의 대상이 되었 었다(현재는 위헌으로 인하여 불필요).

친족상도례를 규정한 형법 제328조 제1항은 위헌결정이 났다. 따라서 형법에서 독자적으로 규정하였던 가족 개념인 '동거친족'과 '동거가족'의 개념은 더 이상 따져볼 필요가 없다.

자손의 문제