형법이나 형사소송법은 친족에 대하여 정의하고 있지 않다. 심지어 민법의 규정을 차용한다라는 규정도 없다.

그런데 형법(형사소송법)은 떡하니, '배우자', '가족', '직계친족'이라는 개념을 마치 명확하다는 듯이 자연스럽게 쓰고 있다.

다만 민법 제777조는 “친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다”고 규정하고 있으므로, 가족관계에 있어서 민법이 기본법으로 작용한다는 점을 감안하면, 형사법의 친족개념도 민법의 토대 위에 있다고 보는 것이 합리적일 것이다.

따라서 우리는 '친족의 범위'를 민법 제777조에서 '다른 법률에도 미친다'고 하고 있으므로 이를 근거로 하여 민법상의 친족개념을 이해하고, 이를 형사법에도 적용해보도록 하겠다.

민법은 친족을 배우자, 혈족 및 인척이라 정의한다. 그리고 '직계혈족'을 '직계존속'과 '직계비속'이라고 한다. 그렇다면 직계와 방계를 아우르는 '혈족'은 '존속'과 '비속'이라고 정의할 수 있을 것이다. 그런데 민법은 존속과 비속의 개념에 대하여 함구한다. 이에 대하여 먼저 따져볼 필요가 있다.

존속(尊屬)이란 본인 보다 높은 항렬에 속한 친족을 의미한다. 예를 들어보자, 전주이씨 익양군파는 파조 14대가 훈(○薰)자 항렬, 15대가 구(○九)자항렬, 16대가 우(○雨)자항렬, 17대가 연(○衍)자항렬¹⁾이다.

만약 16대 우자(○雨) 항렬의 사람에게 있어서 존속은 바로위가 구자 항렬이고, 그 위는 훈자항렬인 것이다. 비속이란 16대를 기준으로는 연자(○衍)항렬을 의미한다. 통상 종보상 항렬이 낮은 사람이 항렬이 높은 사람에게 예를 표하는 것이 바로 이러한 존속과 비속의 개념 때문이다. 비속이 먼저 태어났을 수는 있어도 족보상 항렬이 낮은 것이라면 존속의 사람에게 예를 표해야 한는 것이다.

직계(直系, Direct Line)란 친자관계에 의하여 혈연이 직접적으로 이어져 있는 계통²⁾을 말한다.

나를 기준으로, 위로 부와 모는 모두 혈연이 직접적으로 이어져 있으므로 직계로 존속에 해당하며, 나를 기준으로 나의 친자들은 모두 직계비속에 해당한다. 여기서 부와 모두 모두 직계존속이므로, 친할아버지 친할머니는 물론이고 외할아버지 외할머니도 모두 직계존속이 된다.

IBK 기업은행에서 작성한 도해에 따르면 다음과 같다³⁾.

형사소송법은 민법에는 없는 '직계친족'이라는 개념을 사용하여 문제가 된다. 도대체 무엇이 '직계친족'이라는 것인가?

일단 민법 제768조는 직계와 방계를 구분한다. 따라서 방계인 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 등은 '직계친족'에서 제외될 것이다.

그런데 '직계친족'은 '직계혈족'에만 해당할까? 우리 민법은 친족을 혈족 뿐만 아니라 인척으로도 정의하므로 그렇게 해석할 수는 없다.

그렇다면 인척도 직계가 있을 수 있다고 보아야 한다.

그런데 인척이란 배우자의 혈족을 말한다. 따라서 배우자에게 있어서 직계존비속은 '직계인척'이라고 봄이 상당하다.

자손의 문제